La Gazette du Canada, Partie I, volume 152, numéro 40 : Règlement modifiant le Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés

Le 6 octobre 2018

Fondement législatif
Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés

Organisme responsable
Agence des services frontaliers du Canada

RÉSUMÉ DE L'ÉTUDE D'IMPACT DE LA RÉGLEMENTATION

(Le présent résumé ne fait pas partie du Règlement.)

Enjeux

La Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés (LIPR) comprend des dispositions qui spécifient que l'intérêt supérieur de l'enfant doit être pris en compte dans toutes les décisions concernant la détention de cet enfant. Cependant, ni la LIPR ni le Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés (RIPR) ne mentionnent les enfants qui ne sont pas détenus, mais qui sont touchés, ou qui seront touchés, par les décisions ordonnant la détention de leur parent ou tuteur. En outre, le RIPR n'indique pas les facteurs qui doivent être pris en compte pour déterminer l'intérêt supérieur d'un enfant dans toutes les décisions sur la détention liée à l'immigration qui touchent directement un enfant.

Contexte

L'Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) est responsable de l'application et de l'exécution de la LIPR. Pour appuyer la LIPR référence 1, et afin de protéger les Canadiens, les agents de l'ASFC peuvent détenir un résident permanent ou un étranger. Le RIPR établit les facteurs dont il faut tenir compte lorsque l'on détermine s'il est nécessaire de détenir une personne. De plus, les agents de l'ASFC fondent leurs décisions sur la jurisprudence ainsi que sur les politiques, les directives et les lignes directrices internes.

En 2016, le Cadre national en matière de détention liée à l'immigration du Canada référence 2 (ci-après « le Cadre ») a donné suite à l'engagement d'améliorer et de rendre plus équitable le système de détention liée à l'immigration, qui repose sur le principe qu'on ne doit opter pour la détention qu'en dernier recours, dans un nombre limité de circonstances et seulement après que d'autres solutions de rechange à la détention ont été envisagées et jugées inadéquates ou inaccessibles.

Pour atteindre son objectif de faire en sorte que la détention soit une mesure de dernier recours, le gouvernement du Canada a fixé certains objectifs fondés sur de vastes consultations auprès des Canadiens référence 3, qui se sont tenues d'août à décembre 2016. En ce qui concerne les personnes de moins de 18 ans référence 4, un des principaux objectifs est de réduire au minimum l'hébergement et la détention des mineurs et la séparation des familles. Cet objectif a été communiqué dans une instruction du ministre référence 5 à l'intention de l'ASFC en novembre 2017.

Aux fins de la mise en oeuvre du Cadre, en plus d'investir dans les infrastructures et l'amélioration du service, l'ASFC a élaboré la Directive nationale sur la détention ou l'hébergement de mineurs référence 6 (ci-après « la Directive nationale ») afin de fournir une orientation opérationnelle à ses agents quant à la façon dont les mineurs, en tant que groupe vulnérable, doivent être hébergés dans le système de détention liée à l'immigration.

Pendant les discussions en table ronde avec les intervenants concernant le Cadre qui se sont déroulées au cours de la deuxième moitié de l'année 2016, la population canadienne a eu l'occasion de formuler des commentaires sur quatre énoncés généraux concernant les mineurs en détention liée à l'immigration. D'après le rapport référence 7 issu de ces commentaires, les répondants étaient fortement en accord avec trois des quatre énoncés concernant les personnes mineures :

Les répondants n'étaient pas d'accord à 59 % que la détention d'un parent doit être évitée s'il est accompagné d'un enfant mineur (contre 36,8 % en accord).

La détention ou l'hébergement d'un enfant dans un établissement de détention

La Directive nationale précise que les mineurs ne doivent pas être détenus, sauf dans des circonstances exceptionnelles. Un enfant dans un établissement de détention de l'immigration peut être officiellement détenu selon un motif de détention prévu par la loi (par exemple, si un agent détermine qu'une personne se soustraira référence 8 vraisemblablement à la procédure d'immigration) ou il peut être hébergé dans l'établissement à la demande d'une personne qui est officiellement détenue (par exemple un parent). La plupart de ces situations se produisent lorsque les personnes arrivent au Canada, pendant que l'ASFC examine les questions concernant leur identité, ou lorsque l'ASFC a des raisons de croire que les enfants, ou leurs parents, se soustrairont vraisemblablement à leur renvoi du Canada. En tout temps, les agents doivent prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant et les solutions de rechange à la détention.

En moyenne, l'ASFC détient ou héberge dans un établissement de détention moins de 200 personnes âgées de moins de 18 ans chaque année référence 9, et ce nombre a diminué au cours des trois dernières années. En 2016-2017, 162 mineurs ont été détenus ou hébergés avec leur parent ou tuteur dans un centre de surveillance de l'immigration. Cela représente une baisse de 19,4 % par rapport à l'exercice précédent et une baisse de 30,2 % depuis 2014-2015.

La grande majorité de ces enfants (environ 93 %) étaient accompagnés par leur parent ou tuteur, alors que les 7 % restants étaient des mineurs non accompagnés. La durée moyenne du temps passé dans un établissement de détention, que ce soit pour hébergement ou pour détention, est d'environ 14,5 jours. Cette moyenne a diminué de 7 % au cours de la dernière année et de 18,1 % depuis 2014-2015.

Rôles des décideurs en matière de détention

Les agents de l'ASFC et les membres de la Section de l'immigration (SI) de la Commission de l'immigration et du statut de réfugié (CISR), tribunal administratif indépendant, ont des rôles et des responsabilités référence 10 clairement définis qui comprennent ce qui suit :

Intérêt supérieur de l'enfant

L'« intérêt supérieur de l'enfant » est un principe reconnu à l'échelle internationale qui vise à garantir que les enfants jouissent pleinement et effectivement de tous les droits qui leur sont reconnus par les lois canadiennes et par la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant, dont le Canada est signataire référence 12. Il s'agit également d'une règle de procédure qui prévoit une évaluation de l'incidence possible (positive ou négative) d'une décision sur l'enfant ou les enfants concernés.

Depuis la mise en œuvre initiale des dispositions législatives, en 2002 référence 13, tous les décideurs doivent tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant qui est officiellement détenu en vertu de la LIPR, même si ni la LIPR ni le RIPR ne prévoit précisément la prise en compte des enfants non détenus ni de leur intérêt supérieur. La jurisprudence sert de fondement à leurs décisions.

Les agents de l'ASFC et les membres de la SI peuvent, à leur discrétion, prendre en considération tout critère qu'ils estiment pertinent pour un cas particulier. Même si le RIPR prévoit, en ce qui a trait à la détention des mineurs, la prise en considération d'éléments particuliers référence 14 tels que le genre d'établissement de détention, les conditions de détention, la possibilité de séparer les mineurs des adultes autres que leurs parents et la disponibilité de services dans l'établissement de détention, le RIPR ne fait mention d'aucun critère précis relativement à l'intérêt supérieur de l'enfant.

Décision et ordonnance de la Cour fédérale

La Cour fédérale a étudié la question des mineurs et de la détention dans le contexte de l'immigration. En 2015, une personne était détenue dans un centre de surveillance de l'immigration et, à sa demande, son enfant né au Canada est demeuré au centre avec elle. Durant un contrôle de la détention devant la SI, cette personne a demandé que la SI tienne compte de l'intérêt supérieur de son enfant né au Canada. La SI a conclu qu'elle ne pouvait pas tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant non détenu.

La décision susmentionnée a été contestée devant la Cour fédérale. Le gouvernement a convenu que l'intérêt supérieur de l'enfant non détenu peut être pris en considération et par conséquent, avec l'accord des deux parties, la Cour a rendu une ordonnance référence 15 dans laquelle elle a expliqué qu'il était possible de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant en vertu de deux articles du RIPR. Depuis que la Cour a rendu son ordonnance, les agents de l'ASFC et les membres de la SI doivent tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant non détenu qui est directement touché par la décision, dans certaines situations. Toutefois, cette ordonnance n'est pas facilement accessible au public.

Objectifs

Les modifications proposées visent à accroître la clarté, la cohérence et la transparence par les moyens suivants :

Description

Il est proposé d'apporter au RIPR les modifications suivantes :

  1. Modifier l'article 248 en ajoutant, à la fin de la liste de critères qui s'y trouve, un nouvel alinéa prévoyant la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant directement touché par une décision relative à la détention ou à la mise en liberté d'une autre personne dans le contexte de l'immigration, comme suit :
    • f) l'intérêt supérieur de tout enfant de moins de dix-huit ans directement touché.
  2. Il est proposé d'ajouter un nouvel article après l'article 248.
    Le premier paragraphe de ce nouvel article contiendrait la liste non exhaustive de critères suivante que les agents de l'ASFC et les membres de la SI doivent prendre en compte au moment de déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant à l'égard de la détention et de la mise en liberté, que l'enfant soit détenu ou hébergé :
    • le bien-être physique, affectif et psychologique de l'enfant;
    • les besoins de l'enfant en matière de soins de santé et d'éducation;
    • l'importance du maintien des relations et de la stabilité du milieu familial, et les conséquences que peuvent avoir sur l'enfant l'interruption de ces relations ou la perturbation de ce milieu;
    • les besoins de l'enfant en matière de soins, de protection et de sécurité;
    • le point de vue et les préférences de l'enfant, s'il est capable de les exprimer, eu égard à son âge et à son degré de maturité.
    La liste ne serait pas considérée comme exhaustive. D'autres critères pourraient également être envisagés.
    Le deuxième paragraphe du nouvel article stipulerait que le niveau de dépendance de l'enfant envers la personne à l'égard de laquelle il y a des motifs de détention serait également pris en compte.

La portée des modifications proposées se limite aux considérations liées à l'intérêt supérieur de l'enfant puisque ces modifications s'appliqueraient uniquement aux décisions relatives à la détention et à la mise en liberté dans le contexte de l'immigration.

Règle du « un ou un »

La règle du « un pour un » ne s'applique pas au présent projet de modification, car celui-ci n'a aucune incidence sur les coûts administratifs des entreprises.

Lentille des petites entreprises

La lentille des petites entreprises ne s'applique pas au présent projet de modification, puisque celui-ci n'entraîne aucun coût pour les petites entreprises.

Consultation

Du 28 juillet au 27 août 2017, l'ASFC a affiché le projet de modification du RIPR sur le site Web « Consultations auprès des Canadiens » référence 16. De plus, le 28 juillet 2017, elle a fait part de la consultation publique aux principaux intervenants externes suivants :

Six intervenants ont fourni des commentaires à l'égard du projet de modification. La rétroaction était généralement favorable à l'orientation globale des modifications proposées, et chacun des intervenants a formulé des recommandations additionnelles. Les recommandations reçues sont réparties en trois grandes catégories : recommandations visant à modifier la législation; recommandations visant à modifier la réglementation se rapportant à des questions autres que l'intérêt supérieur de l'enfant (par exemple des modifications reliées aux questions de santé mentale ou à la détention de longue durée); modifications réglementaires propres au projet de modification en question (c'est-à-dire les critères pris en considération lors de la détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant lorsque son parent ou son tuteur est détenu).

Les deux premières catégories de recommandations reçues de la part des intervenants sont exclues de la portée du projet de modification. Les commentaires reçus au sujet des modifications proposées sont les suivants :

Critères de détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant

Un intervenant a recommandé que les décideurs prennent en compte également les « besoins de l'enfant en matière de soins de santé ». La recommandation a été adoptée et intégrée dans les modifications proposées.

Intérêt supérieur de l'enfant non détenu

Plusieurs intervenants ont formulé les recommandations suivantes : que l'intérêt supérieur de l'enfant non détenu soit une considération principale; que toutes les considérations « dans l'intérêt supérieur de l'enfant » s'articulent autour de deux principes directeurs, soit la non-détention des enfants et l'unité de la famille (c'est-à-dire que l'on évite de séparer les membres d'une famille, afin qu'ils puissent demeurer ensemble); que l'on définisse l'expression « touché directement » de manière à inclure l'enfant hébergé avec un ou des parents et l'enfant séparé de son ou ses parents; que l'on applique le principe de l'intérêt supérieur de l'enfant non détenu chaque fois que l'enfant est touché directement par la décision de détenir un résident permanent ou un étranger en vertu de la LIPR.

Considération principale

Les recommandations ayant trait à la primauté n'ont pas été adoptées dans le cadre du projet de modification. Accorder la primauté à l'intérêt supérieur de l'enfant non détenu, dans le RIPR, entraînerait une incohérence entre la LIPR et le RIPR. En ce qui a trait à la détention d'un enfant, la LIPR exige que les décideurs prennent en compte l'intérêt supérieur de l'enfant, mais elle ne précise pas qu'il doit s'agir d'une considération principale. Afin d'éviter une incohérence, le libellé du RIPR relativement à l'enfant non détenu serait harmonisé avec celui de la LIPR concernant la détention d'un enfant. L'intérêt supérieur de l'enfant détenu ou non détenu sera pris en compte et évalué en fonction de tous les critères obligatoires de la LIPR et du RIPR.

Principes de non-détention et d'unité de la famille

Les modifications proposées à l'article 248 du RIPR qui sont décrites ci-dessus sont propres à l'enfant non détenu. Le principe de non-détention n'est pas nécessaire pour l'enfant qui n'est pas détenu. Pour l'enfant détenu, la LIPR prévoit actuellement que la détention des mineurs doit n'être qu'une mesure de dernier recours. Le RIPR réitère ce principe. Même si la détention d'un enfant ne doit avoir lieu que dans des circonstances exceptionnelles, la LIPR permet une telle possibilité. Le principe de la non- détention de l'enfant, dans le RIPR actuel, serait incompatible avec le principe de la mesure de dernier recours énoncé dans la LIPR et le RIPR. Toutefois, l'objectif, tel qu'il est énoncé dans la Directive nationale, consiste à continuer de s'efforcer de mettre fin à la détention des enfants, sauf dans de très rares circonstances. L'unité de la famille ne sera pas isolée dans le RIPR en tant que « principe ». Néanmoins, la stabilité du milieu familial et l'importance du maintien des relations constituent un critère qu'il faut prendre en compte au moment de déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant lors de la prise d'une décision concernant la détention de son ou de ses parents ou tuteurs. Ce critère sera prévu dans un nouvel article du RIPR, comme il a été mentionné ci-dessus.

Définition de l'expression « directement touché »

Les modifications proposées sont destinées à s'appliquer à chaque enfant directement touché par une décision relative à la détention; par conséquent, il n'est pas nécessaire de préciser que les critères à prendre en compte dans l'intérêt supérieur de l'enfant s'appliqueraient aux enfants hébergés dans des installations avec un ou des parents ainsi qu'aux enfants séparés de leurs parents. L'emploi de l'expression « tout enfant directement touché par la décision » et la définition de celle-ci en fonction de deux circonstances précises pourrait, de façon non intentionnelle, limiter la portée de la disposition et entraîner une interprétation qui exclut certains enfants lors de la prise de décisions reliées à la détention. Pour ces raisons, la recommandation de définir l'expression « directement touché » n'est pas intégrée dans les modifications proposées.

Par ailleurs, il importe de noter que la détermination de « l'intérêt supérieur » n'est requise que dans les cas où l'enfant non détenu est directement touché par la décision relative à la détention. Dans toute situation où une personne fait valoir qu'il faut prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant non détenu, les décideurs devraient d'abord déterminer si l'enfant en question est directement touché par la décision relative à la détention. Si l'enfant est directement touché, ce n'est qu'à ce moment-là que le décideur serait tenu de prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant, notamment de prendre en considération les critères pertinents aux fins de la détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Élargir l'application du principe au-delà des parents et des tuteurs

Des intervenants ont recommandé que la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant non détenu au moment de la prise de toute décision reliée à la détention du ou des parents ou tuteurs de l'enfant soit élargie de manière à inclure d'autres relations. Étant entendu que les enfants peuvent être directement touchés par les décisions relatives à la détention d'autres personnes qui exercent à leur égard le rôle de principal pourvoyeur de soins, mais qui ne sont ni les parents ni les tuteurs de l'enfant, et à l'appui des principes de l'unité de la famille et de la prévention de la séparation familiale, la recommandation susmentionnée a été adoptée dans le cadre du projet de réglementation.

Justification

Les modifications proposées codifieraient, dans le RIPR, la directive existante de la Cour fédérale référence 17 selon laquelle les considérations relatives à l'intérêt supérieur de l'enfant s'appliquent à chaque enfant directement touché par une décision relative à la détention dans le contexte de l'immigration. Selon la jurisprudence, un tel principe a déjà été mis en pratique. De plus, l'intégration de la directive antérieure de la Cour fédérale dans les modifications proposées permettrait d'accroître la transparence et l'accessibilité de la loi pour le public.

Par ailleurs, la prescription des critères relatifs à l'intérêt supérieur de l'enfant aurait force obligatoire à l'endroit de tous les décideurs concernés au sein de l'ASFC et de la SI, ce qui contribuerait à accroître la cohérence et la transparence. Les modifications proposées servent à protéger la cohérence du spectre complet de la détention dans le contexte de l'immigration en garantissant que les agents de l'ASFC qui sont responsables de l'arrestation et de la détention, ainsi que les membres de la SI qui sont responsables du contrôle de la détention, prennent en compte le même ensemble de critères lorsqu'ils déterminent l'intérêt supérieur de l'enfant. Puisque la CISR est un tribunal administratif indépendant, des instruments de politique tels que des lignes directrices administratives de l'ASFC ou des directives données par le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile seraient insuffisants pour établir des critères obligatoires qui soient applicables à tous les organismes concernés.

Le règlement proposé codifie les pratiques et procédures existantes qui ont été mises en œuvre conformément à la jurisprudence connexe et à la Directive nationale. Par conséquent, le projet de règlement ne devrait pas avoir d'incidence sur les questions de genre et de diversité nécessitant des mesures d'atténuation.

Aucun coût n'est prévu étant donné que les modifications proposées n'ont de répercussion ni sur les coûts associés à la prise de décisions ni sur l'incidence relative de la détention ou de l'hébergement de mineurs. Il est prévu que la réglementation proposée aura pour avantage d'améliorer la clarté, la cohérence et la transparence du système de détention liée à l'immigration au Canada.

Mise en œuvre, application et normes de service

Les agents de l'ASFC et les membres de la SI doivent tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant détenu depuis la mise en œuvre de la LIPR, en 2002, et ils doivent tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant non détenu depuis l'ordonnance de la Cour fédérale, rendue en 2016. Comme c'est le cas actuellement, les personnes pourront continuer de présenter des observations et des éléments de preuve, de vive voix ou par écrit, aux agents de l'ASFC et aux membres de la SI concernant l'intérêt supérieur de l'enfant, notamment les critères à prendre en considération lors de chaque prise de décision. Les éléments de preuve pourraient inclure, entre autres, des observations orales et des arguments ayant trait à l'intérêt supérieur de l'enfant, des documents de la part de spécialistes à propos d'un critère particulier (par exemple le bien-être affectif de l'enfant). Les agents de l'ASFC et les membres de la SI tiendront compte de la totalité de cette information avant de prendre des décisions relatives à la détention.

Les agents de l'ASFC et les membres de la SI auraient également la possibilité de demander de l'information au sujet de l'un ou l'autre de ces critères à l'appui de la détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant. Les décideurs pourront alors prendre en considération l'ensemble de l'information et des éléments de preuve pertinents à l'égard d'un cas particulier, notamment l'information reliée aux motifs de détention (par exemple le risque que l'intéressé se soustraie vraisemblablement au contrôle ou le danger que constitue l'intéressé pour la sécurité publique) et l'information relative à l'intérêt supérieur de l'enfant directement touché par une décision relative à la détention. Toute l'information pertinente sera prise en considération et soupesée par le décideur avant la prise d'une décision définitive concernant l'arrestation, la détention ou la mise en liberté. Chaque décideur conservera pleinement son pouvoir de décision en matière de détention ou de mise en liberté, selon les circonstances de l'affaire.

Si la réglementation proposée entre en vigueur, l'ASFC appuiera sa mise en œuvre en donnant des directives opérationnelles qui seront publiées lors de l'entrée en vigueur des modifications réglementaires proposées. De plus, l'ASFC modifiera la Directive nationale et les outils d'évaluation connexes dans la mesure nécessaire afin d'assurer l'harmonisation des politiques opérationnelles et de l'orientation sur le terrain avec les modifications réglementaires proposées. La SI a été informée que la réglementation proposée est à l'étude, et elle pourrait également décider de publier des directives connexes à l'intention de ses décideurs lors de l'entrée en vigueur de la réglementation proposée. Si l'ASFC ou la SI omet de prendre en considération ou de soupeser de façon adéquate et appropriée l'intérêt supérieur de l'enfant, il pourrait s'en suivre une demande d'autorisation ou de contrôle judiciaire d'une décision définitive auprès de la Cour fédérale.

Personne-ressource

Richard St Marseille
Direction générale des programmes
Agence des services frontaliers du Canada
Téléphone : 613-954-3923
Courriel : Richard.StMarseille@cbsa-asfc.gc.ca

PROJET DE RÉGLEMENTATION

Avis est donné que la gouverneure en conseil, en vertu du paragraphe 5(1) et de l'article 61 référence a de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés référence b, se propose de prendre le Règlement modifiant le Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés, ci-après.

Les intéressés peuvent présenter leurs observations au sujet du projet de règlement dans les trente jours suivant la date de publication du présent avis. Ils sont priés d'y citer la Partie I de la Gazette du Canada, ainsi que la date de publication, et d'envoyer le tout à Richard St Marseille, directeur intérimaire, Division des politiques, Direction des programmes d'exécution de la loi et du renseignement, Direction générale des programmes, Agence des services frontaliers du Canada, 100, rue Metcalfe, 10e étage, Ottawa (Ontario) K1A 0L8 (tél. : 613-954-3923; courriel : Richard.StMarseille@cbsa-asfc.gc.ca).

Ottawa, le 27 septembre 2018

Le greffier adjoint du Conseil privé
Jurica Čapkun

Règlement modifiant le Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés

Modifications

1 L'article 248 du Règlement sur l'immigration et la protection des réfugiés référence 18 est modifié par adjonction, après l'alinéa (e), de ce qui suit :

2 Le même règlement est modifié par adjonction, après l'article 248, de ce qui suit :

Intérêt supérieur de l'enfant

248.1 (1) Pour l'application de l'alinéa 248f) et pour l'application, à l'égard des enfants de moins de dix-huit ans, du principe affirmé à l'article 60 de la Loi selon lequel la détention des mineurs doit n'être qu'une mesure de dernier recours, les critères ci-après doivent être pris en compte pour l'établissement de l'intérêt supérieur de l'enfant :

Degré de dépendance

(2) Pour l'application de l'alinéa 248f), le degré de dépendance de l'enfant envers la personne à l'égard de laquelle il y a des motifs de détention doit également être pris en compte pour l'établissement de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Entrée en vigueur

3 Le présent règlement entre en vigueur à la date de son enregistrement.